Todas as pessoas físicas que ingressaram com ações de desaposentação aguardam julgamento do Recurso Extraordinário 381.367 pelo STF (Supremo Tribunal Federal), cujo relator é o Ministro Marco Aurélio de Mello, o qual, aliás, já proferiu o seu voto no sentido de que cabe sim o novo cálculo de benefício de aposentadoria para aquelas pessoas que apesar de aposentadas retornaram ao mercado de trabalho, contribuindo, de forma obrigatória, para a Previdência Social.O julgamento deste Recurso Extraordinário, todavia, encontra-se suspenso desde 16 de setembro de 2010, quando o Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos antes de proferir o seu voto. Desde então paira no ar a questão sobre qual será a decisão do Supremo Tribunal Federal, a qual, sem dúvida, influenciará no desfecho das inúmeras ações judiciais que tratam da matéria.
Dentre os argumentos que fundamentam o seu voto, o ministro Marco Aurélio de Mello lançou aquele que parece ser o mais relevante: o de que o aposentado que retorna para o mercado formal de trabalho está obrigado a contribuir para a Seguridade Social, sem que, contudo, lhe seja garantido o acesso a todos os benefícios oferecidos pelo RGPS (Regime Geral de Previdência Social).
Por força do disposto no parágrafo 3º, do artigo 11, da Lei 8.213, de 1991: o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.
Ora, se o aposentado que volta a trabalhar é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, vertendo as contribuições financeiras previstas em lei, então como se pode restringir o devido acesso aos benefícios ofertados pelo Regime do qual ele é segurado, dentro eles o de recalcular a sua aposentadoria, computando o tempo de serviço posterior à sua aposentadoria? De fato, não é possível lhe impor a restrição deste direito.
Esta restrição contraria, principalmente, o que está fixado no parágrafo 5º, do artigo 195 da Constituição Federal no sentido de que: nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Na medida em que não pode ser concedido nenhum benefício ou serviço pela Seguridade Social sem que haja previsão da sua fonte de custeio, ou seja, sem que seja previsto como ele será pago, da mesma forma não pode haver a fonte de custeio sem que haja o respectivo benefício, sob pena de desequilíbrio do próprio Sistema de Seguridade Social.
A solidariedade, de fato, é inerente ao Sistema de Seguridade Social que é financiado por toda a sociedade, ou seja, todos contribuem sem que necessariamente tenham que se utilizar dos serviços e dos benefícios desse Sistema. Mas esta solidariedade não significa que seja possível que o Estado exija contribuição, sem que ofereça o respectivo benefício, como ocorre com as pessoas aposentadas que ao retornarem ao trabalho são obrigadas a contribuir, sem que possam se utilizar dos benefícios a que todos os demais filiados da Previdência Social fazem jus, considerando-se que a Previdência Social é um dos subsistemas do Sistema de Seguridade Social.
Este importante aspecto já foi constatado pelo Ministro Marco Aurélio de Mello quando afirmou em seu voto que “o trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presente os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria”.
As ações de desaposentação, assim, encontram firme fundamento jurídico, sem desconsiderar ainda que a natureza alimentar da aposentadoria não pode, sob nenhum aspecto, ser menosprezada no julgamento destas ações, como já foi reconhecido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), no que se refere à devolução dos valores já percebidos a título de aposentadoria pelos autores das ações judiciais aqui tratada e, certamente, não será ignorado pelo Supremo Tribunal Federal.
*** Ana Paula Oriola De Raeffray é advogada do escritório Raeffray, Brugioni & Alcântara, Agostinho. Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC de SP, professora de Direito Previdenciário na PUC de SP (mestrado e doutorado) e na EPD (Escola Paulista de Direito). Autora dos livros Direito da Saúde – de acordo com a Constituição Federal; Comentários à Lei de Previdência Privada – LC 109/2001 e O bem-estar Social e o Direito de Patentes na Seguridade Social.
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