Apesar da evidente inconstitucionalidade do Decreto nº 6.488/08, nossos tribunais firmaram sólido entendimento de que tanto o exame de sangue quanto o teste do bafômetro seriam meios aptos para constatar a embriaguez.
Então voltamos à questão inicial: como punir alguém que pode recusar-se a produzir contra si os únicos meios de prova admitidos para configuração do crime?
Buscando contornar a brecha criada pela Lei, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu controvertidas decisões dispensando a necessidade do exame de sangue ou do teste do bafômetro. A embriaguez, sob este enfoque, pode ser atestada por outros meios de prova, como, por exemplo, exames clínicos ou depoimento de testemunhas.
Bastaria, portanto, que o policial participante da blitz confirmasse a embriaguez do motorista para comprovação da materialidade criminosa, pautado em perigosos critérios subjetivos de aferição.
A 5ª Turma visou prestigiar a antiga redação do artigo 306, que classificava a embriaguez ao volante como crime de perigo concreto, exigindo, apenas, que a condução do veículo, “sob a influência de álcool”, expusesse “a dano potencial a incolumidade de outrem”.
Todavia, não cabe ao Poder Judiciário contornar eventual falha normativa aplicando-lhe interpretação diversa do que foi taxativamente estabelecido, punindo o motorista que “aparenta”, na opinião subjetiva de alguém, suposta embriaguez.
Já a 6ª Turma do STJ acompanha o posicionamento jurisprudencial majoritário – pacificado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – de que é indispensável submeter o motorista ao exame de sangue ou teste do bafômetro para que ele possa ser processado criminalmente.
Tendo em vista a grave divergência, por ora, todos os processos versando sobre embriaguez ao volante, em grau recursal, estão suspensos, aguardando apreciação da questão pela 3ª Seção do STJ – composta por ministros da 5ª e 6ª Turma –, que uniformizará o entendimento daquele Tribunal Superior sobre o tema.
Ainda que se consiga a futura uniformização desses julgados, a solução a ser alcançada continuará sendo inócua. Isto porque o Superior Tribunal de Justiça não se aterá ao ponto principal da questão: a flagrante inconstitucionalidade da Lei que procura, inutilmente, corrigir.
Cabe, em última análise, ao Congresso Nacional – detentor do direito de legislar –, editar seus próprios “critérios de equivalência”, encontrando, assim, solução que possibilite a efetiva punição do crime de embriaguez ao volante – maior causador de vítimas fatais no trânsito em todo o Brasil.
*** Fernando Castelo Branco é advogado criminalista, professor de direito processual penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e do Programa de Educação Continuada e Especialização em Direito Gvlaw, da Fundação Getúlio Vargas.
*** Fernanda de Almeida Carneiro é advogada criminalista, pós-graduada em administração de empresas pela Fundação Getúlio Vargas.
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