A PRESTAÇÃO LABORAL DOMÉSTICA...

FONTE: Claudio Fabiano Balthazar, TRIBUNA DA BAHIA.

Os serviços prestados por diarista que comparece para o trabalho, uma ou duas vezes na semana, não se confundem com o trabalho doméstico previsto na Lei 5.859/72, eis que ausentes os requisitos da continuidade na prestação de serviços e da subordinação. Ocorre que a Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico o conceitua como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

Da dicção desse preceito legal é inescapável a conclusão de que a continuidade constitui um dos principais elementos configuradores do empregado doméstico, o que não se confunde com a não-eventualidade exigida como elemento caracterizador da relação de emprego nos moldes da CLT. Logo, não é doméstica a faxineira de residência que presta seus serviços em períodos descontínuos, ante a ausência na relação jurídica do elemento da continuidade.

Não podería passar despercebido que o Tribunal Regional do Trabalho – TRT da 1ª Região, através da Resolução Administrativa nº 16/2011, aprovou a Súmula Vinculante nº 19, que exara a inexistência de vínculo empregatício entre diaristas e patrões, na prestação laboral realizada até 3 (três) vezes por semana, em razão da ausência da caracterização de continuidade, consoante a Lei nº 5.859/72: “Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua (…) aplica-se o disposto nesta lei”. Tem a Súmula a seguinte redação :

“TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72.”

O ministro Ives Gandra Martins Filho, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência, definiu em seu voto a situação:”

O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros”, afirmou o ministro Ives.

“Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém.”Verifica-se, com isso que atualmente há uma tendência da jurisprudência do Tribunal nas diversas decisões em se negar vínculo de emprego a diaristas que trabalhavam em casas de família nas condições anunciadas. Cabe ressaltar que o termo “diarista” não se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns dessa prestação de serviço).

Ela abrange também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as “folguistas” – que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas. A esses não se aplicam, portanto, os direitos trabalhistas garantidos a estes, como 13º salário, férias, abono de férias, repouso remunerado e aviso-prévio, entre outros previstos na Constituição Federal.