Segundo Zéu Palmeira Sobrinho[1]“estabilidade é a impossibilidade de dispensa do empregado, salvo por motivo de falta grave, enquanto a garantia do emprego compreende um continente maior no qual, além da estabilidade, estão inseridas as medidas para assegurar a manutenção do empregado em seu posto e a inserção de determinada faixa de trabalhador ao mercado de trabalho”.
Assim, o direito potestativo de o empregador dispensar o trabalhador passa a sofrer restrição com a estabilidade. Em contrapartida, o empregado tem o direito de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador.
A estabilidade no emprego pode estar prevista na lei; no contrato individual de trabalho; nas normas coletivas (acordo coletivo, convenção coletiva, sentença normativa) e no regulamento da empresa.
Em relação especificamente a empregada gestante (trabalhador urbana ou rural) —tema que será tratado a seguir de forma breve— a estabilidade provisória está prevista no artigo 10, inciso II, letra “b”, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), nos seguintes termos:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”
Desde a promulgação da Lei 11.324/2006, a empregada doméstica também passou a ser detentora da estabilidade no emprego prevista no artigo 10, inciso II, b, do ADCT.
O prazo de garantia da manutenção do emprego pode ser aumentado por meio de norma coletiva ou regulamento de empresa.
A Justiça do Trabalho tem entendido que a estabilidade provisória da empregada gestante inicia-se com a confirmação da gravidez, que corresponde ao momento inicial da gestação, ainda que o fato seja desconhecido por ela e pelo empregador. Trata-se de responsabilidade objetiva do empregador.
Nesse sentido a Súmula 244, I, do TST (Tribunal Superior do Trabalho):
“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (artigo 10, II, b, do ADCT”
Desse modo, se a empregada encontra-se gestante no momento da comunicação da dispensa sem justa causa, ainda que venha a tomar ciência do seu estado no curso do aviso prévio ou mesmo após, terá direito a estabilidade no emprego.
Já se a gravidez ocorrer no curso do próprio aviso prévio, há controvérsia sobre se a empregada tem ou não direito à estabilidade no emprego, havendo decisões em ambos os sentidos.
A empregada gestante admitida mediante contrato de experiência não faz jus a estabilidade no emprego, haja vista que a extinção do contrato de trabalho ocorre no término do prazo previsto para a sua duração, não se constituindo dispensa arbitrária ou sem justa causa, conforme Súmula 244, III, do TST:
“Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.
A empregada que adota ou obtém guarda judicial para fins de adoção de criança não faz jus a estabilidade no emprego prevista no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT, porque restrita a “empregada gestante”. Contudo, como a empregada adotante tem direito a licença-maternidade, não poderá ser dispensada durante o período da licença, pois o seu contrato estará com os efeitos interrompidos.
Da mesma forma, a empregada que usufrui do período de prorrogação da licença-maternidade por 60 (sessenta) dias, nos termos da Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (Programa Empresa Cidadã), não poderá ser dispensada antes do término do período de prorrogação, porque o seu contrato estará com os efeitos interrompidos.
Se a empregada sofrer aborto não-criminoso terá direto a licença de duas semanas, período no qual não poderá ser dispensada sem justa causa.
Outro aspecto que merece destaque é o de que é pacífico o entendimento quanto a não ser válida a ressalva prevista em norma coletiva, estabelecendo a obrigatoriedade de a gestante comunicar à empregadora o estado gravídico, em determinado prazo após a rescisão, sob pena de perder o direito a estabilidade. Nesse sentido, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
“Estabilidade provisória de empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b); inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar; não a convenção coletiva, á falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite” (STF, RE 234.186-3, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 05.06.2001, DJU 31.08.2001).
A rescisão do contrato de trabalho da empregada gestante, se imotivada, é ato jurídico nulo, podendo ser postulada a imediata reintegração no emprego, em sede de tutela antecipada. Para tanto, a gestante deverá procurar imediatamente o sindicato representante da sua categoria profissional ou um advogado para adotar as medidas judiciais cabíveis.
*** Aparecida Tokumi Hashimoto, especialista em direito do trabalho, é sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados.
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